张研：关于中国传统社会土地权属的再思考

宪之 · 发表于 2008-4-6 10:05:16

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摘要：本文从中国传统社会土地交易过程中存在的“乡规”、“乡例”，探讨了中国传统社会的土地权属，揭示了中国传统社会土地所有权属的多重性，以及反映中国社会历史实情的土地所有权属的认证与土地所有权属转移的确定。　　
关键词：中国传统社会土地权属

今年3月我到东瀛东京大学访问岸本美绪先生，有幸获赠她《比较史のァジァ所有·契约·市场·公正》（东京大学出版会2004年2月5日初版）抽印本等新著。岸本先生有关清代中国土地权属的论述使我深受启发并引起进一步思考，特撰本文如下，并向岸本先生致以谢意。
众所周知，中国传统社会土地交易过程中存在着种种“乡规”、“乡例”。这些“乡规”、“乡例”主要存在于交易过程的三个环节。一是交易之前寻找买主环节中的“土地买卖先尽亲房、原业”；一是交易之中书立卖地文契、交纳田价环节中的“凭藉中人”以及围绕“凭中”发生的“画字银”、“喜礼银”、“脱业钱”等；一是交易之后直到土地真正易主环节中的“回赎”与“找价”。长期以来，人们对这些“乡规”、“乡例”已进行了不失详尽的揭示与描述，本文则欲在前人研究的基础上，探讨这些“乡规”、“乡例”所植根的深层社会土壤，亦即其所反映的中国传统社会土地权属问题。
　　一、土地所有权属的多重性
　　清代土地交易之前寻找买主的环节中，许多地区都存在着先尽亲房族人地邻的“乡规”，俗语有“尽内不尽外”之说。卖主卖地时需先遍问叔伯弟侄等有优先购买权的“亲房”。亲房不买，则由亲及疏、遍问本家族人。本家族人不买，则由亲及疏遍问姻戚，姻戚不买，则问承典、承租人。承典人或承租人亦不买，还要遍问地邻。又不要，才能找其他人承买。与之同时，很多地区还流行卖地先尽原业主购买的乡例，并由此衍生出原业主亲房的优先购买权等。卖主寻找买主时通常遵从这样的“乡规”、“乡例”，否则即会引起争端，甚至闹出人命大案。
第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本中有这样一些事例：
1雍正十三年(1735)十二月，河南登封县陈刘氏夫死之后“因贫难度”欲出卖土地。按卖地先尽亲房族人的“乡规”，陈刘氏之地事先“尽”过陈姓本家本族、包括陈刘氏的侄子陈雅，都说“无银置买”，不要。在这种情况下，陈刘氏托中人陈兆凝寻下买主王仁，议价三两三钱一亩，共约七八亩地，当即写了“觅买文约”（又称“草约”、“草契”），由王仁向陈刘氏交纳了买地定钱一两二钱六分银子、九百钱，言定丈明地亩后全交地价。然而买卖双方及中人丈地之时，陈雅却跑来阻挡，“混骂”王仁“擅买他陈家的地”。王仁见状表示“这地既有口舌，我就让你买罢”，一面回家欲取文约还陈刘氏。陈雅则不依不饶，追上来混骂扑打，王仁失手打死了陈雅。
2乾隆元年(1734)十一月，湖南长沙安化陈彩玉因迁居益阳，有七亩多田出售。按卖地先尽亲房的“乡规”，先“尽”属于亲房的堂兄陈廷笏购买。陈廷笏无力全买，只备银八十三两买了四亩。剩余三亩多田以四十七两价银卖给了无服族人陈俊才。陈廷笏认为自己是陈彩玉亲房，应该全买而屡向陈俊才争闹。最后因率弟阻止陈俊才收割，发生争斗，被打死。
3乾隆十七年(1751)十月，四川重庆涪州郭明俸将父遗田一分出售，先尽田邻钟尔梅接买。钟尔梅因拿不出六百两田价，没有买成，郭明俸遂将地卖给了戴国梁。立契时钟尔梅在场，眼见交割清楚。后戴国梁想减省交易税银，私自将契中田价改写成五百两，钟尔梅立援田邻优先购买的乡例，以五百两争买该地，戴国梁不允，相互骂殴中钟尔梅被打伤至死。
4乾隆二十三年(1758)十二月，直隶吴桥姜子兴将家中十亩地卖给村人刘崇文。卖地之前，姜子兴依例“尽”过族人，但有姜子宽因外出佣工未经“尽”及。姜子宽回家后，以刘崇文“偷买”，到其家门口吵闹，撞倒刘崇文致死。
5乾隆二十六年(1761)八月，陕西咸宁县张国佑兄弟三人用银一百两买了李必忠九亩六分八厘稻地，随粮五斗一合零四分二厘、旱地随粮一升三合，银地两清，中约为据。而此地原本是张稍卖给李必忠的。张稍之侄张仲建、张仲必以原业主“亲房”的身份，执卖地先尽亲房、原业的乡规，称“见卖得赎”，要赎此地。张国佑兄弟认可，表示既如此，“只要给我们一百两银子，把地赎去就是”。张仲建、张仲必等却无银取赎，其堂兄张仲雄等又声言此地有遗粮（遗留的田赋问题）不清，要丈量。张国佑兄弟以地粮俱照原契过割，不肯丈量。双方“理论”之中发生争斗，出了人命。A
6乾隆四十年(1770)十月，山西太原榆次县赵才经堂弟赵芝说合，欲将三亩多地卖给村人黄假子。赵才亲侄赵永相听说此事，以“是祖产，不肯叫外人买去”，向胞叔赵才说明情愿承买，赵才于是立契将地卖给了赵永相。赵芝白说合一场，向赵永相讨要五两银子作补偿，赵永相不给，赵芝嚷骂动手，赵永相还手打死了赵芝。
从上述事例中可见土地交易中先尽亲房族人地邻的乡规、乡例。而为何存在这样的乡规、乡例呢？
人们看到的第一个层面，是中国传统社会土地交易过程中存在着的“人情”、“情面”。对卖方而言，卖给谁都是卖。如果亲族、地邻所出的地价与其他买者所出的地价相差不多，卖方在不受损失的前提下，当然首先乐于卖给亲族、地邻。这是从 “照顾”亲族、地邻的“人情”出发、为亲族地邻间的日后交往植下新的“人情”、从而编织和加固“人情网”的所谓乡村“道德经济”的一部分。
人们看到的第二个层面，是中国传统社会土地交易所反映出的亲族、地邻互惠制的部分内容。事实上，亲族、地邻所出地价往往并不与其他买者所出地价相同，而通常是援引土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、企图以低于其他买者的价格争买土地。如若成交，卖方则吃了亲邻“压价”之亏。然如俗语所云“吃亏是福”，卖方此一次交易的损失可在与亲邻长期交往的互惠制中得到弥补，亦即卖方此一次交易中因买方是亲房族人地邻先买且压价吃了亏，而轮到买方以及其他亲房族人地邻出卖土地时，他也可以援引同样的规则、采用同样的手段在交易中获利。这种循环式的互惠，不在一时一事，而在买卖双方的一生一世乃至子孙后代；不仅体现于土地交易，而且体现于其他方面，包括买地的富者认同以“找贴地价”方式对卖地的穷者实施经济上的抚恤。
人们看到的第三个层面，是中国传统社会土地交易中突出血缘、地缘关系影响的村级市场[ii]。中国传统社会土地等不动产交易与其他动产交易不同。动产交易倾向于“背离”原有的人际关系。费孝通先生曾说，他常见街坊邻居买卖双方老远的走上十多里，在专门用于贸易活动的街集上相互交易，交换清楚之后，再老远的背回来。他们何必到街集上去跑这一趟呢，在门前不是就可以交换的么？这一趟的作用在于，大家在门前是亲邻，到了街集这种特定的地方，则把原来的人际关系暂且撂开，以“无情”的“陌生人”身份当场交易、货款两清。这种交易避免牵涉原有的人际关系，表现为“陌生人”之间的行为。[iii]土地等不动产交易则倾向于“带入”原有的人际关系。土地买卖大多在村内或邻村中进行，交易中强调、并通过交易强化原有的血缘、地缘影响下的人际关系。即便原本没有关系的买卖双方，也要通过与双方分别有关系的“中人”，建立间接的血缘、地缘性的人际关系。这是由于乡土社会的循环式互惠，只能在牢固的血缘、地缘性的人际关系中实现。而与市场上“无情分”的“陌生人”偶然发生的贸易关系，无法建立绵远至世世代代的互惠链。
人们看到的第四个层面，是中国传统社会土地交易的社会经济整合功能。随着诸子平分的分割继承和频繁的小额买卖，中国传统社会的土地占有呈现出细碎化、家庭经济呈现出衰弱化的趋势。地块分割过小，不堪使用耕畜；家庭经济衰落，难于在生存竞争中立足。土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、乡例，使本就相连的小块土地合成大块、重新得以规模经营；使原属“分家”的土地“归户”、重新强化了整体上作为宗族的生存竞争力。
然而，这四个层面，至少前三个层面，是从土地买卖先尽亲房族人地邻的乡规、乡例所能带来的利益出发考虑，特别是从给卖方带来的利益出发考虑。而事实上——前引乾隆刑科题本的6个事例即可证实——不管有无为卖方带来利益，“土地买卖先尽亲房族人地邻”成为不争的规则。与其说卖方出于情面、为了长远的互惠将所卖土地先尽亲房族人地邻，不如说亲房族人地邻视土地的优先购买权为理所当然，在自认为未能实现的情况下，甚至不惜舍命相争。这种状况毋宁说明，亲房族人地邻本就拥有对所交易土地的部分权力。
应该说，中国传统社会的土地所有权存在着多重属向。首先，在土地权属总的层面上，是国有与私有的对立统一。
中国传统社会土地的国有性质，可由以下几个方面得以证明。第一，人们手中的土地从根本上来源于国家。西周时“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”[iv]，世卿世禄制与分封制、宗法制相结合。周天子将土地——采邑与禄田，按等级封授给各级领主，禁止买卖，所谓“田里不鬻”[v]。秦统一后，将六国诸侯及大小封君所占有的土地统统夺取过来，在全国范围内建立了集中的土地国有制。秦汉帝国据此得以“计口授田”，即所谓“制土分民”，“赋田受廪”，“计口而给其田宅”[vi]。汉以后历三国两晋南北朝以至于隋唐，国家一方面通过封赐，将土地分授给贵族、门阀、官僚，维系以大土地占有、庄园坞堡形式保留的领主制残余，如汉赐董贤田二千余顷、唐赐裴寂田千顷，唐规定贵族官僚授田少者20顷，多者100顷，均为永业等；一方面通过建立占田、均田、屯田等田制，将土地分配给农民，造就与土地紧密结合、由国家直接控制的所谓“国家佃农”。如唐规定农民丁男授田100亩，其中80亩为口分田，20亩为永业田，口分田死后交还，永业田终世不还等。唐中叶以后乃至明清，国家直接封赐土地的现象逐渐减少，但每一王朝开国之初，国家均实施招民垦荒、“准为世业”的政策，大批农民人因之“插迁为业”，获得了土地；大批地主因之“藉名招佃”，获得了土地。第二，国家原则上对于全部土地拥有支配权与处置权。一方面国家有权封赐、圈拨、分配土地。前期毋论，后期如明朝，潞王庄田四万顷、福王端王庄田二万顷、惠王桂王及遂平安德公主庄田动以万计、寿宁侯有赐田24处3880余顷等，这些土地基本是皇帝封赐的，甚至有因土地不敷封赐，而令地方以向受封者交纳地租的名义加征赋税。[vii] 再如清朝，满族入关前，努尔哈赤于后金天命六年（明天启元年，1621）四月迁都辽沈，六月即颁布“圈地与计丁授田”令，将辽东全部土地收归后金国家所有，命“在海州地方取田十万日，在辽东地方取田二十万日，给我驻扎此地之兵马”，同时以原辽东地方“富人广占田土”“食用不完”；“贫穷之人无田无粮”往往“沦为乞丐”而将土地重新分配，对原住汉民“计丁授田”，“平均分给每一男丁五日种粮之田，一日种棉之田……凡乞丐和尚均授给田亩。三男丁耕种公田一日。二十男丁内一人当兵……一人应役”。[viii]入关后，清朝则以安置满族“东来诸王、勋臣、兵丁人等”为由三次下令“圈地”，差人两骑前后跑马占圈，“圈一定，则庐舍场圃悉归屯有”。直隶绝大部分土地及山东、河南、山西、苏北的很多土地被圈，总数达16.6万余顷（一说达22万余顷）等。而每一王朝开国之始，大兵大灾之后，人口大量逃徙死亡所余的抛荒之地，更理所当然地属于“国有”，由国家据之以各种政策措施重新配置，达到人口与土地的结合相对生产和国家统治均衡合理的目的。另一方面国家有权收回、剥夺、罚没田土或改做他用。前期王者辄收封授之地“更易其主”；皇帝赐田可随时收回，称为“追赐”，罚没田土更是司空见惯。后期清朝对旗地的换补、革退、没收、改作他用等可称典型。换补，包括将瘠薄旗地调换民间膏腴之地；将已圈拨旗地调换其他土地；将此旗地调换彼旗地等。如顺治四年（1647）正月，因“去年八旗圈地”“薄地甚多”，遂令于“近京州县内不论有主无主地土”中拨换[ix]。如康熙五年（1666）鳌拜矫旨命镶黄正白“两旗换地”，共迁移壮丁6.8万余人；圈拨土地31.4万余垧，“京东各州县旗民失业者不下数十万人”[x]。第三，国家依据在“全国范围内集中的土地所有权”，向占有和使用土地的国人征收赋役。与占田、均田、屯田等田制及招民垦荒、变产更名、“准为世业”等政策捆*绑在一起的，是口赋、田赋、租庸调、一条鞭、地丁银等赋役制度。对于被授予土地的农民来说，这是一种“依附的、纳税的、服役所得的土地占有制”[xi]；对于国家来说，如果没有“全国范围内集中的土地所有权”，也就无权且无从征收赋役。
而中国传统社会的土地权属，又有其鲜明的私有特色。第一，国人从国家封授、分配或因“招民垦荒”等政策获得的土地，虽或有各种限*制（特别是前期），但实际上绝大多数情况下“增丁不加、减丁不退，升迁不加、已故降革不退”，属于可代代传袭、世世守之的所谓“世业”、“恒产”。即便“溥天之下，莫非王土”的先秦亦是如此。湖北出土的包山楚简中记有一个叫做番戌的人，因任左御之职有一块“食田”。番戌死后此田不是交还官府，而是由其子番步继承。番步死后无子，由番戌之弟继承。番戌之弟死后无子，由其从父之弟继承，并且在发生土田纠纷时，官府裁定认可其继承权和所有权。[xii] 这样的“世业”、“恒产”，在人们心目中就是“私产”，如同宋人叶适所说，“唐世虽有公田之名，而有私田之实”[xiii]。第二，土地历来有官田（公田）与私田之分。秦始皇“令黔首自实田”，标志着国家在全国范围内对私有土地予以了承认。以后历朝历代，国家立法均同时保护官田（公田）、私田的权益。如《唐律疏议·户婚》有“诸盗耕种公私田者”条、“诸在官侵夺私田者”条等；《大清律例》有“凡盗耕种他人田园地土者，一亩以下笞三十”，五亩加一等，“罪止杖八十”，所得花利官田归官，民田给主等。第三，土地可以买卖。早在战国时期即不乏土地买卖的记载。《史记》载赵括之母曾对赵孝成王说，王所赐金帛赵括“归藏于家，而日视便利田宅，可买者买之”[xiv]。秦汉以后土地买卖更为普遍。如董仲舒所说，秦“用商鞅之法”，“除井田，民得买卖；富者田连阡陌，贫者无立锥之地”[xv]。宋以后国家不立田制、不抑兼并，土地交易频繁，士农工商全都买卖田土；私田官田全都成为交易对象。土地买卖是土地私有的重要标志，然即便是明文禁止买卖的官田，实际也留出了准许有条件买卖的口子。如清朝旗地原则上禁止买卖，而其具体规定是：“不许越旗交易”、“甲兵本身耕地不准全卖”、“不准典卖与民”，“恩赐地如典卖与旗人则听”、“带地投充各户人丁地亩，照旗下圈地家奴典买例，悉由本主自便”[xvi]等。
土地权属的国有与私有，本来截然对立、泾渭分明。但在中国传统社会，国有与私有在相互对立的同时相互依存、相辅相成，你中有我，我中有你。土地私有权由土地国有权所派生，又在根本上维系了土地国有权。春秋战国时，“大臣太重，封君太众”，封君领主占有大量土地且不断向国君争夺土地人口以扩张自己的势力。而各国变法的重要内容之一，则是以郡县制取代分封制；以地主制取代领主制。收回领主所谓“硬化”的土地占有权，代之以土地的私有、买卖和流动，直至秦始皇“不立尺土之封，分天下为郡县”，将全部土地置于国家的直接控制之下。汉恢复封王——尽管后来只限于封同姓王——是领主制沉滓泛起、作为一种制度不可能轻易退出历史舞台的表现。经过唐朝黄巢起义，均田制与大贵族庄园制同归废圮，地主制方在真正意义上占据了传统社会经济的统治地位。与之相应的显著变化，政*治上是科举制取代九品中正制；社会上是地方精英士绅阶层的形成。自始至终，中国传统社会均在“国”与“家”、“国有”与“私有”的相互依赖、相互斗争及利益调整下波浪式前进。
土地权属的国有与私有，分别具有“非运动”性与“运动”性。马克思曾说，资本主义社会的土地所有权是“运动的所有权”，即土地进入交换的、不稳定的商品流通过程，具有“动产的性质”，是自由的完全的土地私有权；封建社会的土地所有权是“非运动的所有权”，具有“不动产的性质”，仅指对于土地的特权占有，是有限*制的不完全的土地所有权；由“非运动的所有权”到“运动的所有权”的转变，乃是由封建社会到资产阶级社会发展的历史的必然。但在中国传统社会，土地权属国有之下的第二层次基本是“运动”的，国家始终在寻求土地买卖及土地兼并的动态平衡中发展——不允许土地买卖、不承认土地国有以下第二层次的土地私有，地主经济就会重新蜕变为领主经济，成为分权势力；不抑制因过分土地买卖造成的土地兼并，就会产生新的大土地所有者，同样成为分权势力，而分权势力的壮大，则是对高度中央集权大一统国家的反动。中国传统社会土地权属的“国有”并非“铁面无私”、 “硬化”、非运动”，土地权属的“私有”亦非西方资本主义社会的“自由的完全的私有”，即便经过买卖而实现的土地私有，也是相对的——需要得到官方承认；可能被收回、划拨、罚没等。史家常举《南史·王骞传》中的一个事例：王骞于大爱敬寺旁拥有王导所获的赐田80余顷，梁武帝想向王骞买来施舍该寺，王骞却说“此田不卖，若敕取，所不敢言”，梁武帝大怒，将该赐田“付市，评田价”，逼王骞还钱。这说明土地私有在绝对君权之下只能是相对的、不完全的。恩格斯曾说：私有制神圣不可侵犯，就没有什么国家所有制，而国家也就无权征税；私有制不是神圣不可侵犯，国家所有制就高于私有制，而国家也就成了真正的主人。
中国传统社会土地权属的多重属性，在“国有”层面上，由于君主是人格化的国家，又表现为“国有”与“君有”的对立统一；在“私有”层面上，由于实行诸子平分继承制，又表现为“族有”与“家有”的对立统一；在“具体所有”的层面上，由于土地商品化程度的逐步加深，明清以后又表现为“主有”与“佃有”的对立统一。
以下，主要讨论与“土地买卖先尽亲房族人地邻”乡规直接有关的“族有”与“家有” 。
中国传统社会土地在第二层次表现出来的“运动”性——“百年田地转三家”；“千年田，八百主”等，不仅在于土地可以买卖，而且在于“诸子平分”的继承制度。唐宋法律规定：“应分田地及财物者，兄弟均分”。明清律例明确规定，不仅诸嫡子平分、诸庶子参与平分，即“奸生之子”，也“依子以半分”：
“嫡庶男除有官爵袭封先尽嫡长子孙，其家财田产，不问妻妾婢生，止以子数均分”。“奸生之子依子量以半分。如无别子，立应嗣之人为嗣，与奸生子均分。无应继之人，方许承继全分”。 “若同居家长应分家财不均平者……十两笞二十，每两加一等，罪止杖一百”。[xvii]
如此，“诸子平分”继承制在某种意义上直接造成了土地的“运动”。另一方面，由于“诸子平分”继承制消弱了家庭——“家产分析，虽数万金，传历再世，愈析愈微”[xviii]，代代分析的过程中，家产特别是地产分割份数越来越多、份额越来越少，从一个家庭代代分化裂变而出的诸多小家庭越来越穷，生存竞争能力普遍低下，其中一些不得不典卖土地，这便间接造成了土地的“运动”。
继承制度及习惯主要有单子继承（或称单独继承）、“诸子平分”继承（或称平等继承）两种。欧洲诸多国家及东瀛等国从保持地产不被分割出发，都曾施行单子继承制（或称单独继承制）——不分家，家庭的权力、责任以及作为基础和中心的核心家庭，随着下一代继承者成婚或上一代家长的逝世而代代下移，新旧家庭的交替在原有家庭内部完成。非继承子弟很早便离家出外谋生，其婚姻家庭也与原家庭无关。18世纪以后，欧洲一些地区从单纯经营农业或以农业为主兼营其他手工业，发展到手工业专业化生产，因有从事家庭工业之机，不必保守地产，于是平等继承制亦开始流行。上述国家单子继承制的背景，是单一的土地私有制或单一的土地国有制（领主制）；平等继承制的实质，是新家庭的个体化或独*立化。无论单子继承还是平等继承，均公私分明，各个家庭的财产（地产）彼此互不相干。而中国传统社会“诸子平分”的继承制度及习惯，则以国有私有双重土地所有制为背景；其实质是彼此紧密相连的新家庭的整体化或宗族化。在这里，“公”与“私”并非截然对立，而是相互连接。表面上，“私”从“公”中分离出来，实际上，是“私”与“私”相连，构成了无法脱离的“公”。
应该说，中国传统社会“诸子平分”继承制所产生的新家庭对其产业拥有独*立的私有权。这不但从其后各个新家庭不可避免发生贫富分化的现象可以得到证实，而且从分家之后，原主家对各分家家有财产的态度和处置亦可以得到证实。以下任举《徽州千年契约文书》所辑分家文书的一个事例[xix]。
休宁汪尔承前后二妻，育有四子二女，雍正十二年（1734）分家。汪尔承自留部分房产、店屋、家伙；学堂、分法（在祖业公产中所占的股份）、园地、风水等作为存众公产未分，除外。长二两男因参与创业经营，除房产外，分得了本就是由他们自己开张的前后街店业，但店屋、家伙属于其父汪尔承，每年要向汪尔承交租息40两。已故三男遗子万兴未成立，分得260两银子；汪尔承自留200两银子，都存放在长、二店中生息，供给日常生活（汪尔承并明确说明，他存店生息养老的200两银子将来作为四子幼女嫁娶之资）。四子肇祺年幼，跟其父汪尔承过。汪尔承以另一种方式分给四子的财产是：汪尔承死后，长、二两房将原交其父店屋家伙租银40两，贴补四子十年，之后，每年仍拨四子租银12两，剩下的28两，四股再行均分。但分家后三四年间发生了很大变故。长房经营不善，长子忧郁而亡，长孙亏空，因店业收歇、汪尔承、三子存店生息之银及各附资本不能偿还而“远潜他处”，债主告到县里。汪尔承不得已，于乾隆三年（1738），将原归自己的前后街店屋家伙，平均分给四房，再将其中长房一份店屋出当、家伙变易，偿还债务。然其后又出了其他官司和大量花费。这些，均由二房店业垫支。汪尔承为此于乾隆五年（1740）二立分家文书，将原来存众部分公产抵偿二房店业垫支、为其己业。其后，除了少数风水坟地、祭祖产业以及典当在外的公产外，全部平均分给了四房。他自己的生活费用，也改由四房均派供给。
可知，分家后新家庭经济、产业确已独*立。如长房、二房经营店业须向店屋、家伙所有者父家长支付租银；如长房破产，父家长不能像对未分家的儿子那样直接拿出钱来支持，只能先将属于己产的店屋家伙平均分给四房后，才能将长房分得的那一份店屋家伙出当变易，替长房偿还债务；且二房在原有家庭急需之时所出的钱，只算是“应垫”，须由父家长以公产抵偿等。
另一方面，从上述事例也可看到，虽然分了家，原有家庭与分出的新家庭之间依旧密切相连。父家长仍以带领各新家庭渡过难关为己任；有条件的新家庭如二房家，在原有家庭需要时，也理所当然地出钱出力。而最后的生路，还有父家长自留的产业和存众公产可再均分。
事实上，分家之后再次析产的情况十分常见。一是分析已故父母自留的产业。分家时，父母往往留有自管自用的房地产业，生时作养赡之用、死后作祭祀之资，有的明申，该产业父母死后诸子仍按房均分。如黟县胡汪氏为子分家时拨出存母口食，说明：“生则存养，殁则立祀”[xx]；歙县倪阿余为子分家时抽“膳田”13亩以为养老之资，规定嗣后由二子均分[xxi]。而如雍正三年（1725）已分家各过的祁门陈世治等兄弟9人便在父亲陈士策死后再次平分了他自留的产业。该分家阄书云：
雍正二年（1724）父陈士策故。兄弟恪遵遗命，将所有产业财本，于三年正月奉母命请凭亲族公同品搭阄分各人鸣下，载入阄书，共守成业，永远勿替。先世田园俱分，另拨祀产。今因田园有限，众议尽行存众，听支年家收用”[xxii]。
二是分析存众公产、族产。绝大多数家庭分家时都留有数量不等的公产，分别用于祭祀、助学、赡族、济贫等。已分居析灶各家以各种理由重分公产、家产。如道光六年（1826）歙县某姓政恂等已分居析灶六股之人，请表侄毛信占为凭，以公产膳田和存众田地所入不能积贮为由，将原留公产膳田和存众田地475.44亩均分六股，各抽租用为葬先人之资，每年派三人轮流值管，逢五月十六面算交出[xxiii]。而分家文书中将存众公产、族产彻底分完的所谓“清单”、“清业文书”十分引人瞩目。《徽州千年契约文书》所收清中后期三件“清单”，都是“秩下”、“后裔”子孙分析存众公产。其中一件以“永清字”参加分产的是元魁公、元栋公二行后裔六个家庭，倾向于将存众公产全部分完，连坟山各家各埋几棺，埋在哪里，也分得清清楚楚；即所余极少数存众公产，也明文规定每年须“合收均放”；只有少数租入——“蛇形田租、陈家园地租、庄囊冲二处田租”，交给管祭年头，分收办祀。另二件参加分产的分别是二房八个家庭和三支八个家庭。值得注意的是，经历了贫富分化、反复买卖典当——不仅买卖典当分得的己产，也买卖典当公产中属于自己的部分——的过程，这二件“清单”中都反映出分家另灶的各个小家庭相对于存众公产，出现了“有分”、“无分”的概念和占股数量不均的现象。其一参与分产的只是康兴仁堂“有分”秩下信祀、荣祀、仁祀；其二康魁祀下通山山骨及浮水“俱作五股派”，“之仁得五股之三，之升得五股之贰” [xxiv]。三是重分家产。如安徽歙县陈正征十一子，均已分析或继承，然陈正征死后，又于雍正十二年（1734）重分家产，分家阄书《序》中有：
父于雍正五年去世。兄弟中时命不齐，有将产业变卖者，遂咎分拨不清，于是重新阄分，“一秉至公，无分嫡庶”立阄书十一册，各执一册永远存照。[xxv]
又如湖南湘乡赵氏兄弟四人，乾隆四十三年（1778）其父为之分家，其中三子赵昌渭分得柿冲之田；四子赵昌梁分得刘家塘之田及银80两。后赵昌渭见赵昌梁将所分之银生放收息，提出与赵昌梁更换，赵昌梁应允。不久赵昌渭又提出将柿冲刘家塘两田并生息银两各半均分，赵昌梁又应允。赵昌渭后感没得便宜，又提出收回柿冲原田，单把银子均分。[xxvi]
以上说明，存众公产以及潜在的存众公产——父家长自留自管的产业及分家后新置产业，从来都是诸子——即使已成为独*立新家庭主人的诸子——心中于己有份、无时无刻不在惦记着的宝藏。这些产业属于“族有”，严禁盗卖。典型的事例可举出桂溪项氏，该族每一号族田均分立九甲九户纳粮，如田字3558号田，田税仅0.33两，九甲九户各分装0.03778两。过割、纳粮涉及九甲九户各个房支的全体族众，使盗卖几无可能。[xxvii]
而已分析成为各家“家有”的私产，在诸子心中也是于己有份、可以推倒重分的产业。也就是说，诸子家庭“家有”的财产土地，均从祖产父产分析而来，从根本上属于父祖，亦即从根本上属于“族有”。诸子分别平等继承的，在理论上或本源上，只是普遍称为“管业”权的财产土地的占有权和使用权。所谓“眼同抽拈，各照阄管”[xxviii]、“照阄各管各业，各炊各灶”[xxix]、“各照阄书管业”[x*x*x]、“祷神拈阄，各照阄号执管”[x*x*xi]、“于祖先之前，焚香敬拈，以后照阄各管各业”[x*x*xii]、“祷神拈阄为定，后各管各业”[x*x*xiii]等。以转让权为标志的财产土地所有权，则应由诸子共同继承，或者通过继承，着落于整个家族。这也是分家人分家的初衷。以下是清代徽州分家文书序言常见结束语示例。从中可见分家人对子弟“连枝同气”，“虽分犹合”，“分之而仍聚”；“借此创业，以振家声”、“守成创业”、“耀祖荫孙”的由衷希望。
徽州谢文遂：“惟愿继前人之志，务要兄弟仗义，连枝同气，守己安分，虽产业分，而人心如一，自然守成不难，而创业亦易，上耀宗祖，下荫孙曾。”
歙县沈含章：“自分之后，各体予志，毋以小利伤情，毋以片言致恨，将来器我家声，光我门第，虽分犹合。”
歙县盛尚钟：“须立志以广前，亦垂猷而启后”，“倘有妄生异念，鸣公照不孝处治。”
黟县胡汪氏：“惟愿尔二人和气致祥，借此创业，以振家声，于尔等有厚望焉。”
黟县程世袭：“惟愿子侄等各各竞业，鉴前人之艰辛，作后嗣之鸿猷，庶立基有道，创业靡涯，幸毋以细微而存虞诈之心，因语言而起欺陵之衅，倘有稍萌异心，显背成宪，定以犯上罪，鸣公理论。”
黟县黄肇春：“借其先人遗资，守其先人楷模，而克勤克俭，久为保家之长策也。”
休宁章丽堂：“所愿家业虽分，心志孚合。”“扩增前绪，更振家声。”
黟县程国琅：“自今分析之后，各宜立志成家，恢大光前裕后，兄爱弟敬，和气一堂，家庭雍睦，自然日新月盛，房房瓜瓞绵绵。
祁门某氏：“惟愿自分之后各宜勤俭，俾克振乎家声，毋效参商，不致坠乎祖业。”
而实际上，“家有”土地财产的私有性，使相当多的土地不能不加入典卖的轮回。典卖者拥有的只能是不完整的转让权。一些地区如福建闽清，延续至民*国的习惯是：手置产业可以自由处分，凡典断祖遗阄分产业，须经阄内兄弟人等署名签字[x*x*xiv]。多数地区则形成“亲族优先购买”的乡规乡例。这里，“亲族优先购买”，不仅仅是出于“情面”，更重要的是在土地权属上“族有”与“家有”对立统一的一种表现。
亲族优先权最早出现在北魏均田令中，然不是优先购买，而是“绝没田”重新分配先尽亲属。唐两税法后土地买卖渐至频繁，唐中期杂令以及《宋刑统》、《元典章》均有亲族优先购买的规定。至明清，法律中已无这样的规定，雍正年间甚至出台过禁止亲族优先购买的法令。有学者据此指出，其时土地买卖中的价格优先已否定了亲族优先，因此不必过于看重亲族优先。但实际土地买卖中的亲族优先——如前举6例——仍是不争的乡规乡例。与之同时，土地买卖亲族优先所反映土地“族有”“家有”的对立统一，继续以其他形式顽强表现。
明清以后，经历过家运颠连，在生存竞争中难以立足的小家庭乃至原有家庭的尊长，以各种方式积极参与族田公产的增置与经营，变地主土地的私人占有和经营为宗族土地的集体占有和经营。清末经济最发达的长江三角洲与珠江三角洲族田公产的建置均出现了高*潮，以致出现了族田“几遍天下”、“几遍宇内”的记载。沿海两广等地更出现了宗族内部以房支、家庭为单位认股建置、经营族田公产的现象。
总的来说，每个拥有“家有”土地财产的“分家”，对“族有”的存众公产及作为“潜在公产”的父家财产都有“分”，都有均分权，亦即都有部分所有权。他们绝不轻去其乡，而是固守土地，傍依祖宗坟墓聚居共处。与之同时，家族宗族则以“公产”的形式和“亲族优先购买”的乡规，保持整体上的经济力量，以“祭祖”、“续谱”、“族规”、“族长”、“祠堂”等形式，拥有绝对的精神力量，从而增强着“分家”——小家庭对家族宗族共生共存的依赖性。于是“共同社会性”与“利益社会性”互为表里，“族有”与“家有”对立统一，织就了一张张家族宗族乡族的大网，成为整体上土地国有与私有对立统一、“国”与“家”互为表里的社会经济结构的组成部分。

宪之 · 发表于 2008-4-6 10:05:47

二、土地所有权属的认定

清代土地交易之中书立卖地文契、交纳田价环节中，许多地区都存在着给付卖主（业主）及其族属、上手卖主（原业主）及其族属土地正价之外附加价的“乡规”。第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本中可以看到大量这样的事例。

给付卖主（业主）及其族属土地正价之外附加价业主示例如下[xxxv]：

1挂红银雍正十三年（1734），湖南武陵郭维藩卖给陈添位8斗田。乾隆五年，郭维藩又向陈添位索取挂红银，陈添位“见他是业主，给了二两四钱银子”，郭维藩之侄郭友文听说，也来索讨，陈添位给了6钱银子，郭友文未遂欲，上门争闹，打死了陈添位。

2挂红钱乾隆五十年（1785）湖南沅江彭崇仁以96千文价买刘泽宏田山。因“乡间俗规，买主在正价外，另有酌给挂红钱文”，又议给挂红钱3千200文，约定迟日送交。后刘泽宏屡讨不给，五十三年（1788）发生争斗，彭崇仁之子被打死。

3喜资银、画字银乾隆十二年（1747）安徽合肥许庚元买雷相明8斗6升田地3间厢房，正价40两，外胞兄弟并亲族喜资银14两，过割交庄画字银10两，共64两，并写明房为浮房，不包括地基（该地基属雷相明大哥雷万明，雷相明是借地盖房）。雷万明之妻误以为雷相明卖了地基，又不分给喜资银而争闹。兄弟之间打起来，拉架的老四雷友明被雷万明之子误伤致死。有契约

4倒根钱乾隆八年（1743）安徽灵壁李本义将地5亩卖与妹夫殷圣修。时李本义之兄及侄在外不知。乾隆二十七年（1762），李本义之侄李多贵等“想起这地是祖上遗下来的”，要回赎，殷家不依，凭中退出3分给李家做茔地，立了议约，又给李多贵等800“倒根钱”。李多贵等后想这地是叔子李本义背着父亲卖的，又不止5亩，不甘心，乾隆三十二年发生争斗，打死了殷楼。

5画押钱乾隆四十年（1770）湖南武陵邱承贵将4斗8升田卖给堂兄弟邱承荣，武陵乡俗，“凡遇卖产，亲房弟侄都有画押钱文”。时邱承贵侄邱胜陇出外没有画押。回来后说这田是他本房产业，应候他到场画押，要邱承荣补给画押钱文，两下吵闹，被邱承荣之子殴伤致死。

6画字银乾隆三十九年（1774）湖南绥宁唐玉文将二处田产卖给唐兴才为业，契明价足。绥宁俗例，“凡是卖产业主本支户族，都给画字银两”。唐文灿等遂向唐兴才索讨，唐兴才只给5两。翌年收割时唐文灿等前去阻论，争斗中出了人命。

7喜礼银乾隆二十一年（1756）安徽寿州陈宣将一块坟地卖给徐国珍。陈宣曾祖先收陈烈祖父为螟蛉之子，后陈宣曾祖又有了亲生的陈宣祖父等二子，陈烈因为陈宣“本家”。“乡间俗例，本家卖地，该有喜礼银”。陈烈遂向陈宣索讨喜礼银。陈宣答应给他6钱，但称徐国珍地价尚未交齐。陈烈不信，将陈宣扎死。

8脱业遗念钱乾隆三十五年（1770）湖北随州向高怀及妻先后身亡无钱安葬，其义子向正明将其所遗水田10亩凭中陈宗远等卖给彭玉忠，议价110千文，“乡间俗例，绝户卖田，要给族戚们脱业遗念钱”，另议脱业钱20千文，共130千文。除中人陈宗远匿钱10千文4股分用外，向正明陆续收齐田价，安葬了向高怀夫妇，族戚们也各得脱业遗念钱2、3、4千文不等。但因短少10千文，向氏同彭玉忠理论，打死了人。

如上，买主在所交易田产正价之外，因业主名分付给卖主及其族属的附加价有各种不同名目。总的可分为三类，一是带有谢礼性的“挂红银（钱）”、“喜资银”、“喜礼银”等。二是带有买断性的“倒根钱”、“脱业遗念钱”等。三是带有认证性的“画字银”、“画押钱”等。

带有谢礼性的“挂红银（钱）”、“喜资银”、“喜礼银”，说明土地买卖并非是完全的自由的土地买卖，其中存在着超出土地本身价值的因素——在土地本身价值之外，需要以一笔钱感谢业主对于土地权利的出让。换言之，业主对于土地的权利超出土地本身价值，是有价的。而以礼金感谢业主亲房族属，则体现出业主亲房族属对这一土地拥有的部分权利。

带有买断性的“倒根钱”、“脱业遗念钱”，说明土地买卖并非是个人行为，尤其并非是卖主个人行为。它牵涉到卖主对于所卖土地拥有部分权利的所有亲房族属，其中无论是谁无论何时想起来这是祖遗田产于己有分，都可能也可以理直气壮地闹“回赎”。买主直截了当以“倒根钱”、“脱业遗念钱”等名目出钱企图避免这种情况的发生。

带有认证性的“画字银”、“画押钱”，说明卖主及其亲房族属对于土地交易和新业主的土地权属均起证人的作用。在写契、过割、交庄时，卖主及其亲房族属全部到场拿“画字银”、“画押钱”，画字签押，一方面实际表示放弃自己对买卖标的权利，对买主购买土地没有异议；一方面从土地权利人的角度认证此交易的合法和新业主的土地权属。“画字银”、“画押钱”正是对其“认证”新的土地权属的酬谢。

上述各种名目的附加价，因其作用重要而数量可观，一般在正价的3%以上。上举例8超过了正价的50%。

许多地区土地交易中，田产正价之外的附加价不仅给付卖主（业主）及其族属，而且给付上手卖主（原业主）甚至上上手卖主（老业主）及其族属。示例如下[xxxvi]。

1喜礼银  乾隆七年（1742）安徽寿州方子玉将原买方冠之父遗田亩兑换张世明基地一块，方冠托人向方子玉索讨“转业喜礼”，方子玉应允给银二两，尚未付给。随后方子玉将田丈给张世明，让方冠同去书算，给稻二石。当时方子玉没有说明就是“喜礼”，方冠以为只是丈田的酬谢，而继续托人索讨，并说如不给即拉其牛。结果引起争斗，方子玉死于非命。

2喜礼钱  乾隆二十年（1755）安徽霍邱汪让将与汪登调换的3斗田卖给胞兄汪凡机。霍邱“乡间俗例，凡田地转卖，原业主该有喜礼钱”，故汪登登门索讨，理论之中，汪登将汪凡机打死。

3喜礼钱  乾隆二十一年（1756）安徽寿州，张汉明将张士阁先前卖给他的100亩田转卖50亩给詹以仁。当地“乡间俗例，凡转卖田产，原业主要向转卖的人讨些喜礼银子”，张士阁遂去索讨，张汉明以“这项银子原不是一定有的”为由不给，张士阁欲拉他的牛，被打死。

4赏贺银两  乾隆八年（1743），河南固始张鸣九买许廷彩田。“当地凡买田产，有给原业主赏贺银两之说”。原业主许长太向张鸣九索讨赏贺银15两，张鸣九认可“原该给业主许长太15两赏贺银”，但因许长太不邀人明立“收”字，屡讨未给。许长太遂与外甥张三拉了张鸣九二头牛，引起斗殴，张三等二人被扎死。

5贺银  乾隆二十年（1775）安徽六安杨之安将1分田卖给徐恒章，内有1 石2斗田是原来杨敬宗卖给杨之安的。当地“乡间俗例，凡有把产业转卖别人，原主都要问买田的要几两银子，叫作贺银”，杨敬宗之子遂邀人索讨此银，并拉牛作抵，徐家夺牛时伤了人命。

6赏贺钱  乾隆二十一年（1756）安徽霍邱吴超将与雍正十三年买自堂兄吴怀三等一分基地（契内注明“永远为业，不回赎”）卖给赵成秀。吴怀三等是原业主，已得过赏贺钱，但吴怀三之子、侄在外回来后不依，要向吴超赎回该地。吴超不理，他们就要求增赏贺银两。两下因之争斗，吴怀三之子、侄二人被打死。

7脱业钱  乾隆四十三年（1778）湖南兴化李彩槐将买自李祥一的田土转卖李茂柏为业。上首业主李祥一屡要脱业钱不给，四十五年往牵李茂柏牛只，被殴伤致死。

8脱业钱  雍正十三年(1734)，湖北襄阳刘现章将前康熙五十六年买自朱桂朱梅兄弟的30亩田转售赵祥为业。给原业主朱桂、朱梅脱业钱各20千、50千文。

9脱业钱文  乾隆十二年(1747)湖北江陵邱云友将雍正五年买自朱士成父的祖遗田5亩卖给郑金南。朱士成及大伯朱在位向郑金南索讨脱业钱文，郑金南原不肯，后在中人们劝说下依乡例每两田价给朱士成银3分，但朱士成又要郑金南再给10两，郑不给，朱士成拆了郑家篱笆，引起打斗，被打死。

10画字钱  乾隆五十二年（1787）湖南湘乡彭邑陵将原买彭行建田亩转卖彭体谦，彭行建田亩又买自彭宗位。依乡例，彭行建卖田时应给彭宗位之子彭念外画字钱，但彭念外外出不在。此时此田再度转卖，彭念外向彭邑陵索讨画字钱。彭邑陵以事隔多年不补，争斗中彭邑陵被打死。

11画字钱  乾隆三十五年（1770）江西铅山葛发崽将原买自詹椿茂、詹胜吉地亩转卖给詹元亮与江元侦共15千文，时原业主詹椿茂拿走画字钱3千文。詹胜吉听说也以原业主向江元侦索讨画字钱。争斗中詹胜吉被打死。

12画字钱  乾隆五十六年（1792）湖南湘潭张开源将原买邱再阳父邱蒂基田亩转卖陈芳桂管业。湘潭俗例“出卖田产，原业主向有画字银两”。邱再阳向张开源索讨，张开源许给3两，邱再阳嫌少将张开源二只牛牵去，中人说合给6 两，邱再阳必要10 两，发生争斗，张开源将邱再阳打死。张开源除被判绞监候外，“仍追银6两”给邱再阳家。

13画押钱  乾隆四十七（1783）年江苏泰州柏尚德、柏鸣山叔侄有祖遗公田15亩，卖给汤万锦，得价均分。五十八年（1794）汤万锦转卖汤广有，原业主应分画押银3千文柏尚德独自收用。柏鸣山母刘氏向柏尚德分钱，柏尚德不给，被柏鸣山打死。

同样的三类名目，使我们考察的视野扩大到了上首原业主及其亲房族属，甚至上上首老业主及其亲房族属。土地在流转，原有业主的权属却相对沉淀。这从许多地区土地买卖先尽原业主的习俗也可看出。《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本有这样两个事例：乾隆三十一（1766）年四川眉县沈文瓒等欲将买自沈长现的一分田地售出，先通知原业主沈长现，沈长现表示要买回。沈文瓒等要田价370两，沈长现只肯出250两。有邻人刘占明情愿承买，凭中议定价银370两，当时立约，先交定银70两，踩界后再交余银。沈长现之子沈文元前来阻拦，又赴田中砍树，争闹中将刘占明打死。乾隆二十四年（1759）湖南新宁何廷秀将买自何士武祖遗园土转卖给周绍美，未照乡规先尽问原业主承买。何廷秀等向其理论，不理，遂犁其园土欲使其退回，引起争斗，出了人命。[xxxvii] 然而，清代土地交易之中、书立卖地文契、交纳田价环节中，给付卖主（业主）及其族属、上手卖主（原业主）及其族属土地正价之外附加价的“乡规”，除了体现出业主及族属对土地的权利，更重要的是体现出业主及族属对土地所有权属的认证。

不久前，剑桥大学科大卫先生到中国人民大学清史研究所访问演讲，他对于广东珠江三角州族产及其经营的观点十分富于启发性。从科大卫先生的观点进而思考中国传统社会土地权属如何确定，应有三个方面：第一是官府土地册籍的登载；第二是祖上遗存——人所公认自始迁祖来此地“插迁为业”世代流传的土地所有；第三是土地流转的凭证，包括民间土地买卖的契约以及分家阄书。

首先，由于中国传统社会土地权属总的层面上是国有与私有的对立统一，国家据此而征收赋税，官府土地册籍的登载体现出鲜明的赋役性质。明清虽有经纬交织、表里相承的黄册与鱼鳞图册，但其建立都不是基于真正的人口统计和土地清丈，而是基于代表所谓“赋役原额”的前代“老册”。从土地登记的角度，有清一代全国范围内没有进行过真正的土地清丈，即有所谓清丈，其基本程序亦为：1购求老册；2令民首报；3遣员抽丈；4造册上报；其基本原则亦为：比照赋役原额，“不得妄有增损”。而总的目的在于“清源定赋”。加之“折亩”、隐匿等因素，官方册籍中的土地并不反映土地所有的真实情况，被直书为“税亩”、“册亩”、“粮田”、“税田”、“田税”。从土地权属的角度，这种土地登记制度难以涵盖土地的占有，也就难以在相对较为完全的程度上保证土地所有权的稳定。

其次，虽然中国传统社会土地权属私有的层面上是族有与私有的对立统一，但其背景，仍然是国有与私有的对立统一。“祖上遗存”固然是具有土地所有权的铁证，但其始迁祖“插迁为业”、入籍纳粮时，其土地所有权仍属授之于国家；或其始迁祖系通过购买土地、迁徙该地，那末，也须以过割立户交纳钱粮，取得国家的承认与保护。即是说，只有土地代代流传的公认，也难以在相对较为完全的程度上保证土地所有权的稳定。

第三，土地流转的凭证——包括民间土地买卖的契约以及分家阄书，在中国传统社会土地权属的认证中具有重要作用。一方面，这些凭证——包括民间土地买卖的契约以及分家阄书，在官府过割钱粮、立户征税以及处理土地纠纷时均成为具有法律效力的依据；一方面，这些凭证产生——亦即书立土地买卖文契、交纳田价，以及书立析产阄书、神前拈定、家产分割的过程中，在族有与私有立统一下所有对买卖标的拥有权利的业主、原业主以及亲房族属全部到场画字签押，这就从非人格的官方法制和人格的民间见证两方面认证了新旧土地权属。

清代书立土地买卖文契、交纳田价，以及书立析产阄书、神前拈定、家产分割的过程中，许多地区都存在着“凭藉中人”的“乡规”。简称“凭中”、“中见”、“居中”等。

所凭藉的“中人”包括经纪人与见证人两类。

土地买卖的见证人如上。家产分割的见证人有“凭族”、“凭亲”。“凭族”一般要请族中尊长、近支，“凭亲”通常指舅家、姻亲（包括女婿、姑丈、内兄弟等），所谓本家人说不清本家事，而舅家、姻亲是本家外最近的人，可以主持公道。另外也有少数请保邻、西宾（家塾先生）、朋友等参加中见的。

经纪人有拥有“牙帖”（即官方颁发的经纪人营业执照）的“官牙”（内有原官牙身故而“顶帖私充”者），没有“牙帖”的“私牙”，以及“中保”。如康熙初年浙江嘉兴知府卢崇兴所云：“田房交易，此卖彼售必凭中保官牙，照时价低昂，公评定价，一姓得银，一姓受业，俱悉情愿”[xxxviii]。

第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》所辑乾隆刑科题本中也有案件涉及到土地交易经纪人和机构。土地交易经纪人通常称“土牙”、“田牙”、“经纪”；土地交易经纪机构南方通常称“田宅牙行”、“土行”、“地行”，北方通常称“产行”。土地交易成交，经纪人照地价“八折扣钱”，收取20%的牙用银（中间手续费）。官牙、私牙及中保之例如下：[xxxix]

1乾隆三年（1736）安徽芜湖晋希文、戚廷瑞分别私顶已故二田牙的牙帖，私充田牙。时有徐九明卖田，戚廷瑞外甥王振三听说，即邀乡约李相臣同找徐九明索讨牙用。徐九明告之已将牙用银三钱托人交给了晋希文。王振三等又找晋希文。晋希文称他顶某某的牙行，“乡间东边一路的牙用”应该他得。言语之中发生争斗，出了人命。

2乾隆三十五年（1768），江苏六合县侯德臣殴伤何宪章身死。从该案可知侯德臣之伯侯太生及何宪章均系名没有牙帖的私充土牙，“凡该处民间买卖田产，评价写契，得受牙用”。

3乾隆二十四年（1757），四川万县唐富欲卖田，央请余魁与买主谭林文说合，准备立契交易。被乡约刘康富知道，否则不许谭林文买田。唐富只得请他作中，议了240两银子的产价。谭林文先付20两押金，刘康富硬拿了10两。唐富向刘康富讨要押金，刘康富硬把押金用了，又让谭林文不交价过割，且说“正价我还要想用些”，若没有，就“搁住这事”。唐富气恨之下打死了刘康富。

可以看到，官牙、私牙一般由本地本族之人充任，凡“民间买卖田产，评价写契，得受牙用”。但在相当多的场合，他们甚至并不具体做这些事情，而是如芜湖晋希文那样坐收“牙用”，认为既顶了某某的牙行，“乡间东边一路的牙用”就应该他得。事实上凡有土地买卖，当事者便向这些人交纳“牙用”银两，如未交纳，他们则去索讨。官牙，得到官方承认；私牙，得到民间认可。在这里，官牙、私牙对土地所有权属见证、认证的色彩十分浓厚。中保一般是亲邻充当。如上举由乡约、地保充当中保的不一而足。

岸本美绪先生认为，“明清时代的土地买卖不像前近代的西欧或日本那样，几乎没有限制，大致按照民间的自由契约进行”。土地所有的稳定性“由以前历次所有者连锁式的认证以及中人等证人这种人际关系网予以保证。土地买卖犹如从这人际网中织出一个新的网眼。买主的土地所有的正当性，反而要由卖主予以支持”[xl]。诚如其言。

   三、土地所有权属转移的确立

   清代土地交易之后直到土地真正易主的环节中，许多地区都存在着“回赎”与“找价”的“乡规”。“回赎”，是原业主将已出卖的土地回赎。清代土地买卖有两种形式，一是允许卖主日后“回赎”的“活卖”；一是不允许卖主日后“回赎”的“绝卖”、“杜卖”。然“回赎”的乡规，是不论“活卖”，还是“绝卖”、“杜卖”，原业主均有“回赎”之例。如下[xli]：

广西北流甘胜信与康熙末年将一荒坡地以10两银卖给韦镇科为业。雍正十二年（1733）又找价10两，绝卖给了韦镇科，前后立契二纸，业经投税过割。韦镇科下工本将田垦熟，甘胜信不甘心两次要求回赎，后拦阻韦家收割，声言允赎方许挑禾，结果发生争斗，被打死。

广东大埔李君干于顺治十四年（1658）用银53两买李钟萼田10.8亩，契内虽载有回赎字样，然两次找贴12.692两，共价银65.692两，“已是绝卖的了”。乾隆八年（1742），佃耕其田的李钟萼之孙备价向赎。县断照原价收赎，府断卖业年久，找贴两次，批回不准收赎。李钟萼之孙遂欠租不清，陆续欠49.8石，两下发生争斗，打死了人。

“找价”是卖主向买主要求追加地价。这在清代土地交易中十分普遍。任举数例如下[xlii]：

找贴4次  江苏镇洋张庄于康熙六十年（）将30亩田卖与朱瑞先为业，得价90两。前后找贴三次，第一次贴银27两；第二次贴银16两；第三次贴银30两。雍正十二年（1733），张庄又以贴价银子还短些平色，再次找贴，经原中劝说，朱瑞先又给张庄100文钱，张庄穷苦不过，两次带刀到朱家，要拿麦子，被朱妻阻拦，遂将朱妻杀死。

找价5次  江西雩都钟伯如于康熙三十七年（）买温仪上田租16石多。温仪上在世时曾向钟伯如找价8.5两。乾隆六年（1741），钟伯如将田分授其子钟卓仁管业。温仪上妻李氏先后向钟卓仁找价1.2两、10两、2两，都立有契约。乾隆七年（1742），李氏因“饥寒不过，没个打算”，又雇朱贵春同去找价。发生争执，朱贵春被打死。

送物抽丰  安徽蒙城刘四卖地后，每年向买主送物抽丰一次。乾隆元年（1735），刘四送酒10余斤，买主回以秫秫5斗，刘四嫌轻，争吵中被打死。

找价3次4纸文契江苏镇洋殷氏卖地后三次找贴田价，均立找绝文契。

原契内开：

立卖田文契，殷门顾氏同叔殷足，为因钱粮急迫，央中金胜贤，愿将自己坐落东一都短字圩官民田柒亩捌分卖到潘处为业，三面议得，时值田价银壹拾壹两伍钱整。言定伍周年为满。其银契下一并收足。自卖之后任凭立户办粮，并无上下门房阻挡，亦非债准重易等情。此系两愿各无反悔。欲后有凭，立此卖田文契为照。计开银色玖陆法马入山号。四址另开。

雍正十二年五月日  立卖田文契殷门顾氏同叔殷足

中金胜贤  俱押

   又一纸内开：

立找绝田文契，殷门顾氏同叔殷足，为因钱粮急迫，曾有契卖坐落东一都短字圩官民田柒亩捌分卖到潘处为业，已经得价。因原价不敷，复央原中金胜贤，三面议定，找绝银柒两正，契下一并收足。自找之后，再无不尽不绝。欲后有凭，立此找绝田文契为照。

雍正十二年五月日  立找绝田文契殷门顾氏同叔殷足

原中金胜贤  俱押

又一纸内开：

立贴绝田文契，殷门顾氏同叔殷足，为有昔年契卖坐落东一都短字圩官民田柒亩捌分卖到潘处为业，已经得价得找外，因原价不敷，复央原中金胜贤，三面议得贴绝银肆两正，契下一并收足。自贴之后，再无不尽不绝，永远潘姓管业，与殷无干。欲后有凭，立此贴绝田文契为照。

雍正十三年五月日  立贴绝田文契殷门顾氏同叔殷足

原中金胜贤  俱押

又一纸内开：

立杜绝田文契，潘门薛氏同男凤观，为有先夫潘仲卿祖遗东一都短字圩官民田柒亩捌分与康熙四十七年间得价卖与殷处，殷亦转卖到潘晋阳处，见在管业。今因尚亏原价，为此协同原中，向潘晋阳找绝田价银贰拾肆两正，契下一并收足。自找之后，其田任凭潘姓建房造坟开河掘沟，与潘殷二姓永无干涉。欲后有凭，立此杜绝田文契为照。

乾隆二年五月日  立贴绝田文契潘门薛氏同男凤观。

过手殷门顾氏  俱押

从土地交易中存在“回赎”与“找价”的乡规乡例，可知土地权属的转移和确立并不是一次交易、银契两清就能完成的。

一方面，土地权属的转移和确立反映、并涉及了传统社会全部社会关系。国有与私有的对立统一、族有与家有的对立统一、土地权属的多重性，使“绝卖”不“绝”。所谓“杜绝”、“拔根”、“断藤”，“再无不尽不绝”、“永无干涉”等都是一纸空文。原业主甚至上手老业主完全无视找绝文契，一找再找，而买主也能接受，至少前一二次，均能满足原业主的找价要求。在这里，买主与卖主（甚至包括上手卖主及其亲房族属）不是买卖场上交易完成即一拍两散的陌生人，反而由于土地交易、由于土地的先后权属联系到了一起。买主买到土地、权属得到认证，有卖主及其族属的部分恩惠。卖主通常以“饥寒不过”为理由向买主找价，买主给价，则体现了某种互惠。如安徽亳州冯僧于雍正年间，将21亩地、2分宅基卖给冯治山，写过找绝，立有契纸，共21.5两。20多年后的乾隆十二年（1746），冯僧以年老贫困，托邻人向冯治山家索找加添，邻人如此劝说：他穷极了，念他是同族，再加他1 800钱罢。冯治山家依允，当即给了钱，又让冯僧写了一张“杜绝文约”。[xliii]

另一方面，土地权属的转移和确立直接涉及到土地价格问题。卖主向买主找价的另一个主要理由通常是“原价不敷”、“时价不足”。15世纪后半叶到18世纪中叶地价暴涨。康熙年间广东龙川曾玉登以30千文买邹立坤3.2亩田，乾隆十三年（1748）曾玉登将田转卖，18年间田价涨到了52千文，相当于原价的2倍；河南息县谭绍思于乾隆二年（1736）将4亩多地以2.4千文卖给傅良卜为业,傅良卜于乾隆十二年（1746）将地转卖，15年间田价涨到了7.5千文，相当于原价的3倍；湖南平江李二秦于康熙末年将35亩田卖给朱谦益，得价银35两，乾隆十年（1745）朱谦益将田转卖高某，11年间田价涨到了540两，相当于原价的15倍。[xliv] 地价暴涨除了人口迅猛增长的因素外，有相当多金融货币的因素——白银大量内流，银钱数量攀比上升，银钱俱贱，百物俱贵。在这样的背景下，卖主通过找价，补偿地价上涨部分，使最后的总价接近于时价。

从土地买卖完成，银契两清，报官投税，更写档册，过割钱粮后，直到土地权属的转移在真正意义上被彻底确立，是一个很长的过程，少则几年，多的有达70年。这一过程中的“回赎”“找价”，兼而体现了土地的“非运动性”与“运动性”，成为认识中国特色传统社会土地权属的切点之一。

　　注释：

　　第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》304、310、390、449、512页，中华书局1988年版。' C3 ]8 @. S; M& N7 G' X# P1 j2 B
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　　[ii]参见赵晓力：《中国近代农村土地交易中的契约、习惯与国家法》，载于《北大法律评论》第1卷第2辑,法律出版社1999年版。
+ u/ Z& S) v4 v. m4 e# X& a
  A& O/ ~2 e4 Z$ s4 Z　　[iii] 费孝通：《乡土中国》，77页，三联书店1985年版。
2 b$ R% r, Z- H5 h  v( q6 _0 o6 e, `; L) Q" D# o& |- Q  h
　　[iv] 《诗·小雅·北山》。
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　　[v] 《礼记·王制》。
  y. I( I( m3 u0 T9 {% l2 V# g7 j9 X! C, _' {5 H9 H+ M
　　[vi] 《商君书·徕民篇》；《后汉书·光武帝十六年纪》；《汉书·平帝纪》。  A% o1 l* n2 q$ N- p, A! B# K

, B; m: S; F( i/ e: z: w　　[vii] 《明史》卷七七，《食货志》；《明世宗实录》卷二一一。
: V; B- `; \' j2 z+ x3 n1 [, V  t" g# H: w# n4 {8 P
　　[viii] 《满文老档·太祖》卷二四；《满文老档·太祖》卷二七，乾隆四十三年重抄本，第一历史档案馆藏，转自郭成康、刘建新：《努尔哈赤“计丁授田”谕考实》，《清史研究集》第二辑，中国人民大学出版社1982年版。2 F. \; A$ Z9 K- A
; g) f0 Y- Y$ U0 {9 S
　　[ix] 《清世祖实录》卷三。
  X- f) ?5 T' b0 H' k- p$ f) e  z8 ]
　　[x] 《清圣祖实录》卷十八、二十。6 `. n$ f" m# N

! P/ K% K7 h( x6 T4 e, [　　[xi]《列宁全集》13卷，338页，人民出版社1959年版。
3 m" `3 B) L5 p2 E8 D
9 P' c! ?& D1 p/ N$ T. L3 Y  n　　[xii] 湖北荆沙铁路考古队：《包山楚简》，20页，文物出版社1991年版。
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5 G  R! `( Q0 t" n7 q4 l& Q　　[xiii]  马端临：《文献通考》，《田赋考》二。7 b! M: z! s# W* f7 Q
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　　[xiv] 《史记》卷八一，《廉颇蔺相如列传》。
& L) |3 s; z1 m  w5 t8 {4 \- N. ^
　　[xv]《汉书·食货志》。
) G% P( {: ?+ V$ `( k. W) L" b& Z; U0 U5 y3 R: {5 K; T
　　[xvi]  乾隆《大清会典》卷八四。4 {) J3 P" H/ x- j0 k& i4 @
, S3 Z; j1 x4 I( R, D/ P  s; o% B
　　[xvii] 《唐律疏议》卷十；《宋刑统》卷十二；《大明律例》卷六；《大清律例》卷八、卷十。
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$ J# p" c3 V9 c7 o, p　　[xviii] 《后山蔡氏宗谱》，《祭田引》。
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　　[xix] 《休宁汪尔承立分家书》之一、之二，载于《徽州千年契约文书》卷七，463—472页，花山文艺出版社。
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1 e3 `% d; R0 z0 a' i　　[xx] 《黟县胡姓分关书》，《自序》。9 ~8 z2 C' z) p- [, q- R
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　　[xxi] 《黟县或祁门倪姓分关书》，《自序》。
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　　[xxii]《休宁陈姓阄书》，《序》。1 `( x2 u6 \9 ^+ u- S

. K5 `: F7 r7 t, R6 l2 x　　[xxiii]《歙县某姓分关书》，《自序》。9 ^) W/ C+ n; ?2 ?2 r9 t" v% N
. p& L2 [8 b5 ?" U" f2 m
　　[xxiv] 《徐盛世等立清业合同》、《康兴仁堂秩下立清业合同》、《康魁祀秩下立合同》，载于《徽州千年契约文书》卷二，164、143、122页，花山文艺出版社。) A* W3 D- g/ t2 I7 P# n
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　　[xxv] 《休宁陈姓阄书》，《序》。' v) q: M* T4 X, V) L% s& M  O
9 _- i% j- R+ a$ z$ B; B7 ~8 o3 O
　　[xxvi]  第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》,35页，中华书局1988年版。: O% b$ N& L5 `4 g* O( }; d9 {

# Y$ s' Q" F1 I1 X+ H2 ?　　[xxvii] 《桂溪项氏族谱》卷二二，《祭田原始》。5 e- ]' [  Z. ?1 @
8 y- a7 q) E7 [
　　[xxviii]  光绪四年《黟县某姓阄书》，《自序》。- o1 ^3 E3 M6 }# L- O
2 T2 @- D3 I0 y" x' f5 b# d
　　[xxix] 《黟县或祁门吴姓阄书》，《自序》。, Z' v6 o2 |+ @

( ]  A% f3 S0 \; t! P　　[xxx]  道光十八年《黟县某姓阄书》，《自序》。$ Q5 G+ M8 I0 r( Q8 Q( B  q

0 v0 ]7 s: o7 m8 R# i( Q　　[xxxi] 《歙县盛氏标分文簿》，《自序》。
( p3 z3 k" e, q+ W, L4 ?3 C, i, i# `; n( e3 W* y
　　[xxxii]  嘉庆十四年《黟县某姓阄书》，《自序》。
" ?0 r8 R. d( Y- O5 G* R
7 P: G7 j, z, x  k2 G　　[xxxiii] 《祁门曹姓阄书》，《自序》。$ u/ Q! l2 z( o7 t- z3 Z1 |

; K! i: y- Q" Y! P　　[xxxiv]法政学社编：《中国民事习惯大全》二，14页，上海广益书局1924年版。
" R8 i, W1 s# W$ R6 I( H3 O- [2 w
　　[xxxv]第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，316、566、405、482、514、517、417、503，中华书局1988年版。) ?9 K! R% [/ l1 e

: V7 ]5 O6 E0 a  R+ E2 w　　[xxxvi] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，329、413、431、345、411、438、551、306、362、559、491、576、580页，中华书局1988年版。
0 j- Q2 v1 g. v
1 y2 i7 c. G+ G1 q+ R; ~$ U　　[xxxvii] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，473、450页，中华书局1988年版。
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- A9 m. b) A' Y1 e0 a$ a9 N, U8 b　　[xxxviii] 卢崇兴：《守禾日记》卷三，《一件严禁田房加价以遏刁风以奠民生事》。
2 N+ q8 G: S2 f  s# N- x8 K- r+ r( l* [% n( B$ G0 E1 S
　　[xxxix] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，5、314、493、442页，中华书局1988年版。( V' H9 y: O# R; ?. L
4 |' l3 B! t+ @3 X! z9 @) Z/ g) \1 {
　　[xl] 杨一凡总主编：《中国法制史考证》丙编第4卷，寺田浩明主编：《日本学者考证中国发展史重要成果编译·明清卷》，432页，中国社会科学出版社，2003年版。6 }6 m2 g& N! p0 z' j4 _
% Y" L2 s) ^8 C+ y8 o: W( B
　　[xli] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，332、374页。中华书局1988年版。9 T# ]( d! F) j; `

2 F' X* g& N4 i5 Z3 z4 T2 [　　[xlii] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，303、326、308、367、378页。中华书局1988年版。
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　　[xliii] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，376页。中华书局1988年版。
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; Q! o/ x; u) Z　　[xliv] 第一历史档案馆、中国社会科学院历史研究所编：《清代土地占有关系与佃农抗租斗争》，367、320、358页。中华书局1988年版。

[中国近现代史论] 张研：关于中国传统社会土地权属的再思考