【转】怎样才算是“法治国家”？

古越中兴

怎样才算是“法治国家”？

“法制”不等同于“法治”
在讨论“法治国家”和“法治社会”之前，还必须澄清国人经常混淆的两个基本概念“法制”与“法治”。由于发音相同，在书写时许多人往往居然对这两个在内涵上完全不同的概念不加区分地混用。
“法制” （Rule by law）的含义是：无人可以不受政府设定之法律的约束与惩罚，政府通过以其最为便利的方式，以特定国家的治理来实施法律，这就意味着，政府设定规则并且政府官员及其公务人员就是社会中的最高权威。他们使用这些法律与规则来满足他们自己的需求，而法律只不过是政府为达到自己的目标而采用的一种工具。
而“法治”（Rule of Law）则是一种秩序状态，在此状态中所有事件均符合法律精神。如同我们在英国法学家戴西（A.V. Dicey）的《宪法学研究导论》中有关“法治”的三个主要概念所阐释的那样， “法治”可以被概括为“法律面前人人平等”，包括行政、司法与立法机构。法律才是至高无上的权威，没有任何人能够凌驾于法律之上。
“法治”的定义与法治精神
根据《牛津大辞典》的定义：“法治”即法律在社会中的权威性及其影响，尤其是当“法治”被看作是对个人和机构之行为的一种约束时；因此社会中全体成员（包括在政府中任职的社会成员）都被认为必须同样遵循和服从那些公开披露的法典以及法律程序。“法治”意味着每一公民必须遵循法律，它与统治者超越法律的概念（比如王权神授）大相径庭。
“法治” 有时被阐释为“依法治理”(Nomocracy)，即法律应当成为治理国家的法律准则，而不是将治理权交给政府官员个人。“法治” 主要是指法律在社会中的权威与影响。这一概念的内涵在古希腊哲学家亚里士多德的著述也可找到踪迹，他曾指出：“应当由法律来统治（国家与社会）”。“法治”的基本蕴涵就是：每一公民都必须服从法律，包括法律制定者自己。
有关“法治”，至少有两个原则性的概念可以得到辨析：一个是拘泥于文本的“扣字眼”的狭义概念，另一个是实质性的广义概念。前者的定义并不针对法律的“正义性”本身做出判断，而只是对法律框架的特定程序性属性做出限定，这是为了能够遵循“法治”精神而必须所拥有的。而实质性的概念则超越此点，把特定的实质性权利（这些权利是基于“法治”或者从“法治”中派生出来的）也包括进来。

古越中兴

“法治”概念的历史演化
古希腊人最初把政府的最佳治理形式看作是由最佳人选来治理（精英政治）。柏拉图倡导由一位理想化的哲人明君来实施仁慈的君主专制（该君主凌驾于法律之上），他希望这位“最佳人选”（The best man）能够尊重现行法律。柏拉图解释说：“在那些任由法律服从某种其他权威，而法律自身并无权威的地方。在我看来，离国家的崩溃已经并不遥远了；但若法律成为政府的主人，而政府成为法律的奴仆，那么这样的局势则充满承诺，人们可以尽享神祗们为某一国度所洒下的福祉”。
比柏拉图的论述更为鲜明与深入的是，亚里士多德直截了当地反对任由最高层级的官员行使超越捍卫法律以及为法律服务范畴的权力。换句话说，亚里士多德所倡导的正是“法治”理念。他指出：更为适宜的是，法律应当统治任一国民；倘若要将最高权力赋予某些特定个人，他们应当被指定为责无旁贷的法律捍卫者与法律的奴仆。
罗马政治家西塞罗曾指出：为了使我们自身达到自由境界，我们都应是法律的奴仆。在罗马共和国时代，存有争议的统治者在其任期结束时有可能受到审判。在罗马帝国时代，最高统治者个人可以得到豁免（legibus solutus，即不受法律制约），但那些含有冤屈的个人或家属可以起诉国家权力象征并得到国家赔偿。
在古代中国，公元前三世纪时的法家强调把法律作为治理国家的一种工具，但他们所倡导的是“法制”，而不是“法治”。因为他们把帝王和贵族置于法律之上。与此形成鲜明对比的是，道家的黄老学派抛弃了法律实证主义，而尊崇自然法（或称为“天道”，连统治者也要服从这种“天道”）。
汉初黄老学派认为法律是“天下之度量”，“人主之准绳”。统治者应“明法修身”以为治。“明法”就是立法要明，且宣达于天下。若立法不明，朝令夕改，赏罚失度，本末倒置，烦而寡要，都可危害国家命运。若法律秘而不宣，不为人所知，以致奸吏得以乘机乱法，生杀自恣，亦会造成恶果。
“明法”还要求国君“进退循法，动作合度”。因为风俗厚薄，世道盛衰，取决于国君是否“口出善言，身行善道”。国君“持天地之政，操四海之纲”。其一言一行，及于天下，尤应守法。执法善者要奖赏，知法犯法者要诛戮，尊贵者犯法不应稍加宽贷，卑贱者犯法亦不应加重处刑。这样才算是伸张“公道”，堵塞“私道”。国君“不为丑美好憎，不为赏罚喜怒”。即诛赏予夺，一律要以法律为依据，不能听从皇帝一个人的主观决断。

古越中兴

“法治国家”与“法治社会”
“法治国家”或“法治国度”（Rechtsstaat）是德语中最先使用的一个概念。早期的法治国家是指中世纪欧洲的一种国家形式，尤其是德意志帝国的国家秩序，当时它被认为是“和平与法律秩序的守卫者”，即现代意义上的法治国家。其基本含义是国家权力（特别是行政权力）必须依法行使。所以，法治国家有时也被称为法治政府。
“法治国度”（Rechtsstaat）在德语中是指欧洲大陆法律思想来自德意志司法体系中的一个准则，通常可阐释为“合法国家”（legal state）, 依法治理的国家（state of law）, 正义国度（state of justice）, 权利国度（state of rights）, 或“建立在正义、公正基础之上的国度”（state based on justice and integrity）。而在一个宪法国度（a constitutional state）里，政府权力的行使则要受到法律的制约。这种国度强调的正义（包括建立在伦理、理性、法律、自然法、宗教或平等基础上的道德正当性概念）。因此它与专制国家 （ Obrigkeitsstaat ，即一种建立在任意滥用权力基础上的国家)是相互对立与映衬的。
“法治国家”至少应当满足若干项基本条件，诸如通过法律有效保障人权，限制并惩治滥用公共权力的行为；确立宪法至高无上的权威，通过宪法确立分权/权利制约与“主权在民”的社会契约与国家权力关系；建立具有独立而广泛公信力的法律体系，实现良法治理；保障个人自由与公民权利；实现司法独立，确立普遍的司法准则等。
“法治社会”是指法律在社会系统中居于最高的地位并具有最高的权威，任何组织和个人都不能凌驾于法律之上。法治作为一种治国的基本规则，要求法律成为社会主体的普遍原则，不仅要求全体公民一律守法，更重要的在于制约和规范政治权力。“法治社会”是与“人治社会”相对而言的，它强调国家权力和社会关系按照明确的法律秩序运行，且严格按照公正的司法程序行事。在法律面前人人平等，而不是依照执政者的个人喜好以及亲疏关系来决定政治、经济和社会各方面的法律问题与公共事务。
法治强调的是“法律至上”的思想。法治思想的根源是民主（democracy），即民众主权（popular sovereignty），民众通过直接选举或代议制等立法程序确立法律体系的合法性与正义性，而法律旨在保护公民个人的自由。依法治国的两项基本原则：一是针对国家权力，凡法未允许即为禁止，强调国家必须依法履行职能；二是针对公民个人，凡法未禁止即为允许，强调保护公民个人的自由。“法治社会”强调法律在调整各种社会关系中的正当性，尤其强调“程序正义”原则。

质文刚柔

我坚信，中国的政制理论必然有着中国的文化特点，从自然经济时代的民本政制之礼法合治，注意，要清除文化专制，净化民本实学的礼治合治。进入到商品经济时代民主政制的礼法合治，非纯粹从西方文化套解而来。商品经济规律更要从物欲的天道酬勤，理欲的人道至理，致法治体系日趋严谨性，实用性与整体性；同样而言，也需要礼治理论的精深性，致广大尽精微的探赜索隐，极深研几，探究合乎中庸体用的质文心性，文以益质的仁义健康，奠立文以礼载道，理性自觉规范行为的礼治天下，礼法合治的神参两体理一。船山说：“天治者，神以依”。商品经济时代的政制制度，必然与时俱进的新故相资新其故，这就是中国特点的民主政制。待文化清明时代便清明了。孔子言：“道之以政，齐之以刑，民免而无耻；道之以德，齐之以礼，有耻有格”。荀子亦说，礼治治理是至善者，理性自觉的行为规范；法治治理不善至者的人与事，即违反礼义规范，伤风败俗的人与事，不是护持礼治？文理清明，礼主法辅的礼法合治。

了凡居

专制非专制，认识认知，认知认识。我们常说画虎不成反类犬，就是有模学样，东施效颦......如此内外分明，法律就是讲道理，道理讲清楚了，我们就知道怎么行。
所谓格物致知，就是让我们如此明白，道理是死的，人是活的，以静制动，很多事都要自己去分明。东西那么多，道理都是一样的，如此好坏！事情也是如此，是相关也是相联的，法制健全是个回事！
认知认识，东西不外如此，规律规则，认知达到认识，认识予以认知，简单不简单其实都是一个样，实事求是，人情如此分明，天性使然，直白是相对的，纯粹不纯粹而已！
法治社会不就是人人都讲道理，分辨好坏行事，民主也是如此，大家都知道,明主社会,公道自在。